Reseña al libro Espacio público y ordenanzas locales: estudio sobre su régimen jurídico, José Ignacio Cubero Marcos e Iñaki Lasagabaster Herrarte (Dir.)

Gracias al proyecto financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad, de título «Las ordenanzas locales reguladoras del espacio público, derechos fundamentales y actividades económicas: propuesta de un protocolo de mejoras», con referencia DER2015-67181-R y también con la inestimable colaboración del Instituto Vasco de Administración Pública, el grupo de investigación compuesto por los directores José Ignacio Cubero, Iñaki Lasagabaster, Agustín García Ureta, Unai Aberasturi, Iker Barbero, Mari Nieves Arrese, Iñigo Urrutia, Iñigo Lazkano, María del Carmen Bolaño y Aratz Ramírez de la Piscina ha elaborado un libro colectivo que tiene por objeto el estudio de diferentes aspectos de las ordenanzas locales vinculados al uso del espacio público y a sus repercusiones.

A continuación, se ofrece una reseña de su contenido.

Dada su dilatada experiencia en materias como derechos fundamentales o regulación económica de las actividades privadas, este grupo afrontaba el reto de trasladar la teoría de estudios tan diversos a un ámbito como el del espacio público que, además, se circunscribe a la actividad administrativa de los entes locales. En efecto, tras la 3ª edición al Estudio sistemático del CEDH (2015, Thomson Reuters), esta obra plantea cuestiones de interés vinculadas a la libertad de expresión y a la libertad religiosa en el espacio público, con motivo, por ejemplo, de la utilización de determinadas vestimentas, como el velo, o la expresión multicultural de determinados grupos sociales en la calle. Por otro lado, se suscitan no pocos elementos de reflexión respecto a actividades que se encuadran en el derecho a la libertad de expresión o la libertad ambulatoria, como pueden ser usos impropios del espacio público, como la mendicidad, las actuaciones musicales, el uso inapropiado de mobiliario urbano, la exposición de pancartas, las acampadas, la prostitución o el llamado botellón. En estos casos, el problema se origina desde el momento en que los municipios restringen de una forma u otra los derechos fundamentales sin llevar a cabo una labor de ponderación de los mismos con otro tipo de intereses, como la higiene, la salud pública, el urbanismo o la convivencia. En la obra se ofrecen unas claves que, por un lado, ayudan a comprender el conflicto entre los derechos e intereses y, por otro, aportan criterios para proceder a una solución de los mismos que, a su vez, facilite su conciliación y articulación.

Otra dimensión que se ha analizado se refiere a las actividades económicas que se ejercen mediante el uso del espacio público, como puede ser la venta ambulante, las instalaciones de terrazas, determinados eventos lúdicos y festivos o la instalación de contenedores u otras máquinas en el espacio público. Si bien puede apreciarse la heterogeneidad de los supuestos, el denominador común en todos ellos gira en torno a la colisión entre los derechos a la libertad de empresa y otros valores, derechos y principios como la convivencia, el derecho a un medio ambiente adecuado, la seguridad, la salud pública o libertad ambulatoria. En este caso, el municipio puede establecer límites o requisitos para el uso proporcional, razonable y adecuado del espacio público, dado que dispone de competencias en materias como el urbanismo, el medio ambiente, actividades molestas, nocivas, insalubres o peligrosas, así como, con carácter general, puede regular aspectos necesarios para la convivencia ciudadana y el uso de bienes de dominio público. Como se ha puesto de manifiesto en la obra, cada municipio y actividad requerirá la previsión de límites y normas distintas, sin embargo, se han ofrecido algunos criterios que permitan cohonestar y hacer compatibles todos aquellos bienes y derechos en conflicto, con fundamento en el principio de proporcionalidad. De ese modo, se apuesta por un uso del espacio público compatible con actividades económicas que no conlleven traspasar ciertos límites, como el respeto por la tranquilidad y la convivencia, la necesidad de no causar daños a la salud de las personas, no impedir la circulación y el uso del espacio público por la colectividad y, en definitiva, evitar una ocupación del espacio público al servicio exclusivamente de determinados intereses económicos y en detrimento del derecho a circular y a aprovechar el dominio público, especialmente en las grandes urbes.

El libro comienza con un capítulo introductorio general elaborado por Iñaki Lasagabaster, que expone los diferentes ámbitos normativos en los que se despliega el uso del espacio público, como la legislación local, la legislación sobre patrimonio, hasta alcanzar las ordenanzas locales reguladoras de esta materia. Se aproxima al concepto de espacio público, poniendo de manifiesto lo ambiguo del término y su alcance, especialmente en los lugares donde se prestan servicios públicos y que también son gestionados directa o indirectamente por las administraciones. Asimismo, elabora una teoría general que recorrerá todos los estudios particulares, como es la que se refiere a la ponderación de derechos, especialmente derechos fundamentales que se encuentran vinculados al uso del espacio público. En esa línea, se adentra en la reserva de Ley como límite a la potestad normativa local, a las facultades sancionadoras y a su repercusión en derechos específicos, como la libertad de empresa y la propiedad. Cabe destacar en este apartado el análisis de la libertad religiosa en el espacio público a propósito de los rezos, las vestimentas o procesiones que se practican en el espacio público. En él se configura el método de resolución de los conflictos entre derechos mediante la ponderación aplicada conforme a las circunstancias concurrentes.

A continuación, José Ignacio Cubero aborda las cuestiones relativas a los títulos habilitantes y a los procedimientos para su concesión, que habilitan al uso del espacio público. Este capítulo se inicia con una reflexión general en torno a los bienes y derechos concurrentes en el espacio público y prosigue con el comentario de las normas aplicables. Al respecto, debe comentarse la perspectiva que ofrece en torno al concepto del espacio público, de modo que, según el autor, todavía quedan vacíos regulatorios en torno a esta materia, dado que no siempre resulta aplicable la normativa sobre dominio público en determinados casos en que sí puede hablarse de espacio público. Estas categorías adolecen de un desarrollo normativo suficientemente claro que dote de mayor seguridad jurídica a las personas que hacen uso del mismo. Por último, el autor se dedica a aportar unos criterios en torno a los títulos habilitantes que concurren, como las licencias, las concesiones o las comunicaciones previas y pone de manifiesto la necesidad de justificar caso por caso la exigencia de uno u otro título, en tanto que muchas de estas limitaciones o exigencias de títulos previos pueden no resultar justificadas por el respeto a derechos fundamentales, como la libertad de expresión, o bien porque no se explica muy bien qué interés público puede mediar para la exigencia de licencias en determinados casos.

El tercer capítulo se dedica a profundizar en los servicios y prácticas sexuales retribuidos en el espacio público. Agustín García Ureta parte de los diferentes modelos que el Derecho comparado propone: el prohibicionista, el legalizador  y el abolicionista. A continuación, se adentra en la escasa regulación europea y en otra norma que ha contemplado estos fenómenos, como la Ley Orgánica 4/2015, de Protección de la Seguridad Ciudadana (LOSC) o en el Código Penal. Finalmente, se centra en las ordenanzas locales que han regulado esta actividad, concluyendo que las ordenanzas locales, con fundamentos dispares o simplemente repetitivos, han usurpado el ámbito de actuación de la LOSC o del Código Penal. Además, sostiene que «cabe plantearse si la legalidad de este tipo de servicios en realidad no deja abierto el campo a normas administrativas que apuntan precisamente a lo contrario, a pesar de que se circunscriban, en principio, a determinados ámbitos del espacio público, incidiendo en todo caso en la invisibilidad de un fenómeno que no se pretende afrontar».

Unai Aberasturi elabora un estudio sobre el botellón, o las concentraciones de personas, habitualmente jóvenes, en espacios públicos que tienen por objeto la ingesta de bebidas alcohólicas. En primer lugar, trata de distinguir entre este tipo de reuniones y otras, como las relativas al ejercicio del derecho de manifestación, o los eventos públicos autorizados. Su tesis gira en torno a que la regulación del botellón hunde sus raíces en un problema de salud pública, más que en un factor de convivencia o de seguridad, por lo que estima que conviene definir bien el bien jurídico protegido para que no se solape con otras normas que también castigan el fenómeno, como la LOSC o, incluso, la Ley de adicciones del Parlamento vasco. La misma definición del botellón plantea serios problemas desde el punto de vista de la tipificación, de modo que entiende indispensable diferenciar este fenómeno de las concentraciones en las calles aledañas a bares, precisar el concepto de “concentración de personas” o habilitar espacios destinados a este tipo de actividades por parte de los municipios. Por último, analiza los supuestos en que pueden adoptarse determinadas medidas provisionales o preventivas que deben respetar el principio de proporcionalidad.

El siguiente capítulo estudia los usos impropios del espacio público, que se refiere a la prohibición de acampar, de dormir en el espacio público, la ocupación de bancos y asientos en parques y plazas, lavarse y lavar la ropa en fuentes públicas, pegar carteles o dibujar grafitis. Iker Barbero enfoca su trabajo especialmente en las llamadas “acampadas políticas” frente a las acampadas turísticas; las actuaciones municipales contra los mendigos o la ocupación del espacio público por determinados colectivos. Se inclina por la búsqueda soluciones y alternativas por parte de las autoridades públicas para procurar habitación o habilitar espacios para que esas personas no vean sus derechos fundamentales afectados por la restricción de uso del espacio público. Por otra parte, según el autor, la tipificación de usos impropios de conductas más próximas al derecho a la libertad de expresión o de participación política  que pudiera afectar a derechos fundamentales, deberá realizarse de manera detallada y respetando la legislación básica/orgánica que sobre el ejercicio de esos derechos existiera.

Otro ámbito que merece ser objeto de estudio es el relativo a las actividades cívicas, culturales, lúdicas, deportivas y similares. En este capítulo Unai Aberasturi critica el concepto tan ambiguo de que emplean las ordenanzas municipales para referirse a este fenómeno, especialmente la nebulosa distinción entre eventos y grandes eventos o, incluso, el ejercicio del derecho de reunión. Esta distinción es fundamental porque la exigencia de autorizaciones para la celebración de este tipo de eventos puede encubrir un título previo que no se exige para llevar a cabo manifestaciones. Además, a juicio del autor, se ha concedido al municipio un amplio margen de discrecionalidad para conceder o denegar la solicitud de autorización.

Vinculado al anterior trabajo, Iñigo Urrutia aborda el fenómeno de los grandes eventos, y señala como uno de los problemas para la regulación de este tipo de actividades el enorme margen de discrecionalidad que se le otorga al municipio para definir un gran evento y para exigir o no autorizaciones. Expone, como una de las cuestiones esenciales, la colaboración con otras entidades o administraciones, especialmente para hacer frente a los riesgos que entraña la actividad en la salud de las personas, la seguridad del tráfico o la seguridad en general. A su vez, no puede ignorarse, según el autor, el hecho de que muchas veces es indispensable la utilización de infraestructuras movibles y la normativa específica en materia de recintos festivos en fiestas patronales. Los criterios de adjudicación deben fijarse de manera objetiva, garantizando el principio de igualdad. Del mismo modo, ha de determinarse el régimen de revocación por incumplimiento de las condiciones establecidas en el título habilitante y el régimen sancionador.

María del Carmen Bolaño analiza las actividades relativas a la instalación de terrazas de hostelería y pone de manifiesto la necesidad de ponderar, en la regulación de las ordenanzas, otras materias, como el medio ambiente, la salubridad, el ruido y el paisaje. Así, propone la denegación de autorizaciones si no puede asegurarse el cumplimiento del nivel de ruido máximo establecido por las normas o si las condiciones estéticas o de protección del patrimonio histórico-artístico aconsejan su prohibición en determinados ámbitos. El concepto de terrazas contenido en las ordenanzas resulta igualmente difuso y problemático y exige aclararlo para facilitar la participación de las personas afectadas por su instalación. Asimismo, la definición de actividad hostelera o el mismo concepto de terraza resultan relevantes para llevar a cabo la tipificación de la infracción administrativa y, en consecuencia, dotar de seguridad jurídica a las ordenanzas reguladoras.  La autora aborda las características de la autorización y explica su concesión a precario y la relación entre la licencia que habilita para ejercer la actividad hostelera y aquella que se precisa para la instalación de terrazas, y denuncia la ausencia de requisitos estrictos que limiten la implantación de estas estructuras en el espacio público, otorgando excesiva discrecionalidad a los municipios. En sus palabras, «esto ha llevado a que determinadas zonas de los municipios tengan un aspecto abarrotado que desfigura el paisaje urbano y que acumula un nivel de ruido intolerable para los vecinos y vecinas».

Siguiendo con las actividades con cierta repercusión económica, José Ignacio Cubero ha analizado la venta ambulante desde la perspectiva de las ordenanzas municipales, pero con estrecha relación con derechos como el del libre acceso a las actividades económicas y la unidad de mercado. Es incuestionable que la venta ambulante incontrolada provoca un impacto en dos sentidos: uno, en las regulaciones transversales en materia de medio ambiente, urbanismo y salud pública. Así, el autor distingue la autorización para ocupar el dominio público y otro tipo de títulos que tienen por objeto limitar o regular la actividad para reducir o minimizar el impacto en el medio ambiente o en la salud de las personas. Así, el nivel de residuos que genera la actividad o el hecho de que se pongan a la venta alimentos perecederos, obliga a tomar medidas de precaución o controles ex ante, al margen del impacto más visible o principal, que es el de la ocupación del espacio público. Desde otra perspectiva, la proliferación de la venta ambulante causa también conflictos en materia de libre competencia y su regulación también debe ajustarse a las normas que regulan el libre acceso a las actividades de servicios. Así, la normativa comunitaria y su transposición a la interna a través de la Ley 17/2009 impiden establecer requisitos de carácter económico para limitar la venta ambulante. Además, en caso de que se pretendan establecer algunos límites, estos deben estar ligados a razones imperiosas de interés general, como la ordenación del suelo, la salud de las personas o el medio ambiente. En ese sentido, debe justificarse plenamente, si es necesario mediante informes técnicos, que la regulación y los límites impuestos por las autoridades públicas son necesarios para proteger la salud, el medio ambiente o la ordenación del suelo. En otras palabras, no es suficiente una justificación general, sino que se exige una motivación muy específica y bien argumentada.

Nieves Arrese analiza otros supuestos de venta en el espacio público, así como otro tipo de ocupaciones. La autora lleva a cabo un completo estudio de las ordenanzas municipales donde se recogen supuestos de ocupaciones por máquinas expendedoras, recreativas y su extensión a establecimientos comerciales. Asimismo, expone otros supuestos de ocupación ligados a actividades de construcción, como la que se realiza por contenedores y sacas de escombros y se centra en la colocación de los contenedores, su retirada, el uso y su ubicación. Por otra parte, otras instalaciones vinculadas a las obras, como las casetas, también han sido reguladas por determinadas ordenanzas, y en algunas se contemplan requisitos técnicos específicos y de distancias para su implantación. Puede reseñarse también la regulación que comenta la autora en torno a las reservas de estacionamiento para realizar mudanzas; al suministro de combustibles para calefacción, a otras reservas de estacionamiento o a la señalización de las reservas de estacionamiento.

En cuanto a actividades de publicidad, distribución de prensa, cuestaciones informativas y actividades audiovisuales, Iñigo Lazkano define con precisión todos estos conceptos y cuestiona la exigencia de autorización para muchos de ellos, por ejemplo, las cuestaciones, cuyo objeto, en ocasiones, se limita a difundir ideas o a promoverlas en el espacio público, lo que debería garantizarse mediante la libertad de expresión y no exigirse por ello una autorización. El autor cuestiona, además, el hecho de que los municipios tiendan a modular, regular o restringir derechos fundamentales sin una fundamentación sólida o un título que les habilite para intervenir, como pudiera ser la seguridad ciudadana o la convivencia pacífica. En otros casos, se aduce por el municipio el ánimo de lucro como elemento que obliga a solicitar autorizaciones y a someterse a un control más severo. Las manifestaciones de carácter cultural, como actuaciones musicales en las calles han sido reguladas con cierto detalle por algunas ordenanzas, pero el problema más grave se suscita en relación con una especie de control general de contenidos. De hecho, algunas actividades requieren una autorización previa, lo que sucede es que para otorgarla, el autor cuestiona que el municipio pueda alegar criterios de contenido que, aunque plausibles en algunos casos, no dejan de plantear problemas desde el punto de vista del derecho constitucional a la libertad de expresión y a la prohibición de censura previa. A su juicio «la intervención preventiva […] plantea problemas de dudosa constitucionalidad cuando la intervención municipal decidiera no otorgar la autorización en función del mensaje que se pretende difundir. En estos casos parece más apropiado reservar la toma  de decisiones prohibitorias preventivas al órgano judicial».

Por último, Aratz Ramirez de la Piscina pone de manifiesto la heterogénea normativa aplicable a las ocupaciones permanentes o de larga duración del dominio público local. Para empezar, nos descubre un panorama repleto de normas estatales, autonómicas, forales (en el caso de la Comunidad Autónoma Vasca) y locales en la regulación de este tipo de ocupación cuyo eje se encuentra en la aplicación de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, ya que la regulación básica establecida por aquella implica la derogación de todos aquellos artículos de la LBRL, del TRRL y del RBEL que sean contrarios a los mismos. Por otra parte, sustenta, como elemento clave para exigir concesiones administrativas, la permanencia o duración de las instalaciones implantadas sobre el dominio público, de acuerdo con la STS de 22 de febrero de 1999. Ha llevado a cabo el estudio de las situaciones de precario administrativo para este tipo de instalaciones, a fin de que puedan regularizar su situación o cuando la duración de la instalación es limitada. Por último, procede a determinar los títulos habilitantes necesarios para implantar cada tipo de actividad, concesiones o autorizaciones e indica los modos de transmisión de estos títulos habilitantes, su régimen económico y las condiciones de uso e instalación de estas estructuras de carácter permanente.